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我国内地民营企业直接投资澳大利亚农牧场相关合规性问题研究

日期: 2019-07-02
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【摘要】

作者:廖 睿、王晓萌—北京炜衡(成都)律师事务所

近年来,受澳大利亚农业产业吸引,大量中国投资者赴澳大利亚开展农业投资。而一些民营企业在进行澳大利亚农牧场收购时,因对我国企业境外投资和澳大利亚外商投资相关法规及政策缺乏了解,导致在收购进程中遇到诸多困难。本文拟通过该类交易过程中涉及的主体合规性、投资标的合规性、程序合规性以及资金跨境流动合规性四个方面进行简要分析和介绍,以期为拟赴澳开展农牧场直接投资的我国民营企业投资者提供参考。

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 引言

自2013年习近平总书记首次提出“一带一路”合作倡议以来,随着沿线各国合作的深入和推进,中国企业通过海外直接投资“走出去”的脚步正在加快,越来越多的“一带一路”沿线国家吸引了中国投资者。但与此同时,一些传统的投资目的国仍然是中国企业“走出去”的重要选择。据中方统计,截至2017年末中国对澳大利亚直接投资存量361.75亿美元,澳大利亚为中国第三大投资目的地 ;据澳方统计,截至2017年末中国在澳大利亚直接投资存量407亿澳元,为澳大利亚第五大投资来源地 。 


澳大利亚历来为中国投资者重要的投资目的国之一。因其具备丰富的自然资源和优越的农业生产条件,澳大利亚农业投资项目备受中国投资者青睐。2017年,仅新希望和淡马锡联合收购The Real Pet Food Company单一项目,投资额就高达10亿澳元,排在当年中国主要对澳大利亚投资项目中的第二位 。 


在众多选择赴澳大利亚开展农业投资的我国企业中,除了一些治理结构完善、风险防控能力较强、资金实力雄厚的大型国企外,更不乏一些治理结构较为松散、风险防御能力较低、专业程度和经验不足的民营企业。针对这些民营企业面临的其是否具备赴澳投资的资格、中澳两国是否允许中国投资者开展农业投资、如何依法履行相关程序以及项目资金如何跨境流动等问题,本文尝试以我国境内民营企业赴澳收购农牧场为例,从投资主体、投资标的、备案审批程序以及资金跨境流动四个合规性方面展开,并分别从境内合规与境外合规两个维度进行分析,以供有该类投资需求的我国内地民营企业参考。

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 投资主体合规性

(一)境内主体合规 

在我国经济体制改革过程中,根据公司出资主体或股东不同,企业被分为国有企业和民营企业。虽然这一划分未为我国《公司法》具体界定,但为实践需要,仍可以将民营企业理解为,在中国境内除国有企业、国有资产控股企业和外商投资企业以外的所有企业,组织形式包括个人独资企业、合伙制企业、有限责任公司和股份有限公司。 


关于民营企业是否可以开展对外投资事项,我国《公司法》亦未对此作出具体规定,我国企业开展对外投资的法定条件及规范则更多地体现在部门规章中。2018年3月1日起施行的《企业境外投资管理办法》将各种类型的非金融企业和金融企业开展对外投资事项均纳入其规制范围,其虽未对民营企业境外投资作出专门规定,但为设定不同的境外投资项目监管层级而区分了中央企业和地方企业,其变相肯定了民营企业进行境外投资的资格。 


事实上,现阶段,我国对于民营企业境外投资持积极态度。2017年12月6日,国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部、全国工商联便联合发布了《民营企业境外投资经营规范》,特别提出“国家支持有条件的民营企业‘走出去’,对民营企业‘走出去’与国有企业‘走出去’一视同仁。”基于这样的政策背景,民营企业大可放开步子,对境外投资做积极有益的尝试。 


但是,这并不意味着任何民营企业都可毫无条件地开展境外投资。除了满足在中国境内依法成立、合法经营的基本条件外,还应当本着审慎经营的原则,充分评估境外投资的各项风险,具备适当的风险承担能力方可进行境外投资。从国家发改委公布的《境外投资项目备案表》填报要求可以看出,拟进行对外投资的企业,应当满足必要的经营情况和信用情况,具体体现在企业近年各项财务指标是否良好、经营情况是否稳健、公司治理是否有效、企业及其股东直至实际控制人是否被列入境外投资违法违规行为记录、企业经营异常名录、严重违法失信企业名单、全国法院失信被执行人名单、重大税收违法案件当事人名单等方面。 


对于上市公司而言,若其拟以发行股份的方式收购境外资产,还须根据《上市公司重大资产重组管理办法》规定,经证监会核准。证监会对其主体合规性方面的审查主要包括两个方面:一是在经营情况方面,上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告,被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的,须经注册会计师专项核查确认,该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经被消除或者将通过本次交易予以消除;二是在公司治理方面,上市公司主体及其现任董事、高级管理人员是否存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形,但是涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年,交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果,且不影响对相关行为人追究责任的除外。 


(二)主体境外合规 

澳大利亚1975年《外资收购及接管法》(FATA 1975)将拟赴澳投资的“外国人士”(foreign person)界定为:非经常居住在澳大利亚的个人;外国个人、外国公司或外国政府持有实质权益(单独或与其他联合体持有20%或以上)的公司;外国政府或外国政府投资者(包括但不限于外国政府或独立政府实体持有至少20%权益的公司或受托人)。拟赴澳开展农牧场收购的我国民营企业恰落入这一界定范畴。上述“外国人士”在该法项下被赋予了在澳大利亚依法进行投资的权利。也就是说,我国民营企业若能依照澳大利亚联邦及其各州和地区的法律法规,正当推进交易,完整签订交易法律文件,合规履行审批、申报程序,合法开展经营活动,则可以被认定为在澳大利亚开展农业投资的适当投资者。 


中澳自建交以来,双方经贸往来密切。在此基础上,两国于2015年6月17日签订了《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》(ChAFTA),并于2015年12月20日正式生效。ChAFTA涵盖投资领域,实现了“全面、高质量和利益平衡”的目标。时隔近四年,在中澳两国合作日益深入的情形下,2019年3月29日,澳大利亚外长佩恩宣布将成立澳中关系国家基金会,以加强澳大利亚最重要的双边关系之一,促进双方在诸如农业、基础设施、健康和环境、能源等一些澳大利亚优势领域的合作。总体来说,当前澳大利亚国内经济结构性矛盾依然存在,为满足其国内发展需求,澳大利亚政府欢迎外国投资,并为外资提供稳定、透明的投资环境。而企业投资是中澳两国经贸合作最活跃的部分,澳大利亚官方对中国企业赴澳大利亚投资秉持开放的态度,两国企业在农业领域的投资合作更是呈现出诸多亮点。

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投资标的合规性

(一)标的境内合规 

我国民营企业赴澳大利亚收购农牧场,大多为收购农牧场的土地所有权和使用权,并通过对农牧场进行经营管理,而获取经营收益。这显然符合《企业境外投资管理办法》对“境外投资”的定义,即“中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业,以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。”同时,该《办法》对“投资活动”的列举亦涵盖了获得境外土地所有权、使用权等权益这一情形,因此,收购澳大利亚农牧场可以视为我国法定的境外投资形式之一。不仅如此,2017年8月4日,国务院办公厅在转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见》的通知中,还明确将“着力扩大农业对外合作,开展农林牧副渔等领域互利共赢的投资合作”列为鼓励开展的境外投资项目。我国民营企业赴澳大利亚投资农牧场,通过产业链整合,恰能达到该《指导意见》提倡的“弥补我国能源资源短缺”的投资目的。 


随着我国决胜全面建成小康社会日益临近以及中产阶级数量不断增长,国民的生活质量逐步提高,对于食品的品类、质量等有了更多样化的需求和更高的要求,传统的饮食习惯正在悄然改变,社会总体对牛羊肉、牛奶等的需求呈现逐年递增的态势。而与此同时,我国面临着有限的土地资源及地形结构无法承载大规模畜牧养殖业的难题,仅靠国内自给无法实现自足。因此,近年来,我国大量从澳大利亚、巴西、印度等地进口牛羊肉及奶制品,以解决供应短缺问题。中国企业“走出去”,收购澳大利亚农牧场,利用澳大利亚丰富的自然资源,繁育牛羊,生产高品质的牛羊肉和乳制品等,并将这些初级农产品通过贸易销往中国,既能够解决我国相关资源短缺的问题,又能够促进双边经贸往来的良性互动,符合我国现实国家利益。 


(二)境外标的合规 

澳大利亚农牧业发达,是澳大利亚的传统优势产业,农牧业产品的生产和出口在国民经济中占有重要位置,其是世界上最大的羊毛和牛肉出口国。农业产业发展离不开对农业土地的利用,收购农牧场往往以收购农业土地为基础。FATA 1975对于农业用地(Agricultural land)的定义为:坐落于澳大利亚领土范围内,用于或可合理用于初级产品生产的土地,包括不完全用于初级产品生产的土地和仅部分可合理用于初级产品生产的土地。也就是说,一宗土地上,只要其中一部分被用于初级产品生产,即可被认定为农业用地。对于该定义中的“初级产品生产”则适用《1997年所得税评估法案》(ITAA 1997)给出的定义。该法案规定,初级产品生产包括种植或繁育植物、以出售活体或分割肉为目的而圈养动物、进行与捕鱼和其他水产动物直接相关的经营活动、种植或管理用于砍伐的树木或林木以及砍伐树木或林木。农牧场是典型的农业用地。 


虽然农业是敏感产业,且农业用地往往与国家利益紧密相连。但是,FATA 1975仍然赋予了外国投资者对澳大利亚农业用地进行投资的权利。当然,出于对其国家利益和安全的维护,澳政府对外国投资者可购买的农业土地同样做出了一定的限制,这种限制主要体现在拟交易土地信息的获取方式上。对于达到澳大利亚外国投资审查委员会(FIRB)审核标准的农业用地外资收购项目,FIRB遵循“公开透明销售程序”原则进行审核,即外国投资者须向FIRB证明,澳大利亚居民有机会获得拟交易土地且其销售过程公开、透明。对于公开透明销售程序原则的审查标准主要依个案而定,FIRB可能考虑的因素包括销售进程的时间安排和规模以及澳大利亚居民是否参与了销售过程且其是否有机会竞价购买。具体而言,包括:

(1)已经通过澳大利亚买家可获取的渠道公开进行销售和宣传,如在应用广泛的地产中介网站上或知名报刊上进行过广告宣传;

(2)在土地购买协议签订前的最近六个月内进行了至少30天的销售或宣传;

(3)澳大利亚居民在土地出售前有平等的机会进行报价。满足这些条件,投资项目的审批大概率会降低国家利益因素考量的顾虑。


从现实投资情况来看,澳大利亚对于农业土地外国投资,特别是中资,并未设置过多的限制。相关FIRB报告显示,截至2017年6月底,外国投资者持有澳大利亚农业用地面积的13.6%,英国以持有澳大利亚农地所有权的2.6%保持澳大利亚最大的“外资地主”地位,中国紧随其后,中资持有澳大利亚农业土地所有权的2.5%。2017-2018年度,FIRB仅拒绝了一宗以住宅开发为目的的外资收购农业土地项目 。

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程序合规性

(一)境内备案流程

我国对于企业境外投资采取分类监管与层级监管相结合的模式。首先,《企业境外投资管理办法》将海外投资项目划分为敏感类项目和非敏感类项目,并对两类项目实行不同程度的监管。对于敏感类项目实行核准管理,而对于非敏感类项目实行备案管理。其次,对于非敏感类项目,因投资主体及中方投资额而异,须向不同层级的发展改革部门备案。由于我国民营企业收购澳大利亚农牧场项目既非涉及敏感国家和地区的项目,亦非涉及敏感行业的项目,且民营企业作为地方企业的一种,该类项目的监管层级主要依投资额不同而定:若投资额达到3亿美元及以上的,须向国家发展改革委备案;投资额未达到3亿美元的,须向省级政府发展改革部门备案。备案项目的审查标准主要为是否违反有关法律法规、违反有关规划或政策、违反有关国际条约或协定、威胁或损害我国国家利益和国家安全。


国家发展改革委专设境外投资管理和服务网络系统,投资主体可以通过网络系统履行核准和备案手续、报告有关信息;但应当注意的是,涉及国家秘密或不适宜使用网络系统的事项可另行使用纸质材料提交。投资主体应当填报的备案资料包括《境外投资项目备案申报文件》、《境外投资项目备案表》、《境外投资项目真实性承诺书》等。


备案机关收到项目备案表后,会通过网络系统告知投资主体是否予以受理。备案机关决定受理的项目,应当在受理项目备案表之日起7个工作日内向投资者主体出具备案通知书或不予备案通知书。投资主体须在取得备案通知书后方可实施项目。


(二)境外审批流程

澳大利亚的外商投资事宜由澳大利亚联邦财政局负责监管,其由FIRB提供建议以及协助。根据FIRB要求,外国人士拟持有的农业用地累计价值超过1500万澳元的,则该等农业用地的投资需取得批准,但来自协约国的投资者除外。虽然我国已于2015年与澳大利亚政府签订ChAFTA,但是,ChAFTA通过设置“不符措施”排除了中国投资者在澳大利亚进行土地投资享受国民待遇及最惠国待遇的可能,因此,中国投资者收购澳大利亚农业用地仍然要遵守普遍适用的审批要求,即累计价值超过1500万澳元的审批门槛。


澳大利亚农牧场价格主要受地理位置、自然资源、附着设施等条件因素影响。距离市区较近、土壤优渥、交通便利、附带灌溉等农业设施的农场价格往往更高,但澳大利亚大陆因其所处地理位置,受气候因素影响较大,特别是极易受到厄尔尼诺现象的影响,因此,气候对农业的周期性影响也是决定农场价格的因素。但单一中小型农牧场价格一般不会超过1500万澳元,因未达到上述审批门槛,收购这类农牧场,投资者无须向FIRB申报。然而实践中,不乏一些民营企业出于整合产业链、寻求规模经济效应,或者出于全球战略布局等考量,选择规模较大、设施较完备、投资额较高的农牧场进行投资,对于这一类型的投资,则须取得FIRB批准后,方可实施收购。


拟购买澳大利亚农业土地的中国投资者在达到上述审批门槛要求后,应当主动向FIRB进行申报。FIRB在对拟投资项目进行审批时,主要考虑的因素为投资方案是否会对澳方国家安全造成影响。其在对投资方案进行国家利益评估时,可能考虑的因素包括国家安全;投资方案对经济、澳大利亚整体以及当地社区可能带来的影响;投资方案是否主要受商业利益驱动;社区对外资持有澳大利亚特定资产的顾虑;投资方案对澳大利亚外商投资制度的公众支持度的影响。由于涉及农业权益的投资项目属于敏感产业,拟赴澳大利亚购买农牧场的我国民营企业更应当以收购方案不违反澳大利亚国家利益为核心,就包括但不限于上述方面在内的因素做出详尽阐释和分析。


例如,投资者可从对澳大利亚国内以及农场所在社区产出、就业、日用品供给、出口额提升、市场竞争性、税收合规等角度分析其投资对澳大利亚国家利益的影响;从其公司性质、股东结构、决策机制、对通用商业规则和准则的遵守等角度分析其投资方案不受母国政府的非商业利益驱动;从对土地质量提升、农场由社区本土居民运营、不违反当地的法规及习惯等角度分析其投资方案可消除社区顾虑等。分析结论能够体现拟投资项目在各方面均能够对澳大利亚国家利益产生正向影响的,获得FIRB批准的概率则相应较大。FIRB会根据审核情况对投资项目作出无条件批准、附带条件批准或禁止的决定。只有在获得无条件批准和附条件批准的情况下,方可依照FIRB的要求实施投资。

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资金流动合规性

(一)境内资金流出合规性 

长期以来,我国因经济体制及汇率机制等原因一直实行较为严格的外汇管理体制,由国家外汇管理局对于外汇合规性事宜实施全面直接监管。但自2013年“一带一路”倡议提出后,为促进和便利企业跨境资金运作,国家外管局对外汇合规管理尝试作出调整。目前,我国外汇管理合规事宜的监管框架为间接监管。2015年6月1日,国家外管局发布的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发〔2015〕13号)正式实施。该通知取消了境外直接投资项下外汇登记核准行政审批事项,改由银行按照13号文及《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境外直接投资项下外汇登记,国家外管局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。 


在这一监管框架下,我国境内民营企业在以境内外合法资产或权益(包括但不限于货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等)向境外出资前,应到注册地银行申请办理境外直接投资外汇登记。银行通过外汇局资本项目信息系统为境内机构办理境外直接投资外汇登记手续后,境内机构凭业务登记凭证直接到银行办理后续资金购付汇手续。


但在操作层面上,因一些非理性对外投资倾向的出现,为遏制资金无序流出,监管部门应形势变化,于此后适当收紧了对企业海外投资的管控,对部分海外投资项目予以从严审查。对于包括“合伙企业”、“母小子大”、“快设快出”等六种类型的境外直接投资会被禁止,如无法说明具体境内股东或合伙人背景、资金来源,以及境外投资项目真实性的,原则上发改委不予备案。其中,以合伙企业作为境内投资主体基本会被禁止;境内公司的股东注册资本、资产规模相对境外投资金额较小或明显偏小,需要对股东资金来源做全面说明;境内子公司成立时间较短(一般认为成立时间不满一年的),或刚刚成立就申请境外直接投资的,需要对股东资金来源、对子公司成立情况和投资项目背景做充分说明。同时,对于投资额在美元500万元(或等值人民币,包括本数)以上的项目,在外汇登记之前,须经过人民银行或外汇管理局的监管约谈。 


从上述外汇监管政策可以看出,我国境内民营企业赴澳大利亚直接投资农牧场,将面临较为严格的外汇管理审查,因此,民营企业应当重点关注对资金来源和投资项目的真实性说明,包括股东资金来源、项目资金来源、投资主体资产规模、实体运营情况、投资项目与主营业务的关系等,同时强调投资项目与国家产业及对外合作政策的正向关联,以达到真实、合规的审查标准。 


(二)境外资金流入合规性 

澳大利亚对外汇交易往来不进行限制,澳元可自由兑换。澳政府采取浮动汇率政策,汇率由国际市场的供求来决定。且澳政府未设有专门监管外汇或货币流动的部门,非澳大利亚居民可自由开立或使用账户,资金可自由汇回母国,可设立外汇账户。但在澳大利亚买卖外汇必须由指定的外汇经纪人办理。 


尽管澳大利亚在外汇管理方面较为宽松,但我国民营企业赴澳投资,仍须面临部分报告义务,其中最主要的报告义务来源于1998年《金融交易报告法》的规定,即1万澳元或以上的国际汇款须向澳大利亚交易报告分析中心报告。

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结语

近年来,中澳两国在双边、多边国际合作中接连取得了一系列的成就:2015年,澳方作为创始成员加入亚洲基础设施投资银行;2017年,中澳双方签署了第三方市场合作谅解备忘录;2018年,澳大利亚维多利亚州与中国签署了“一带一路”合作谅解备忘录。诚如中国驻澳大使成竞业所言:“‘一带一路’离澳大利亚并不遥远。”


中澳两国合作共赢的大趋势不可逆。我国民营企业赴澳开展农牧场直接投资,亦将赢得两国更多的政策支持。在这种情况下,我国民营企业应当本着合作、互利、共赢的原则,遵守中澳两国的法律法规,遵守有关条约规定和其他国际惯例,依法开展投资活动,加强项目事前、事中甚至事后的风险防控,以农牧场投资项目进一步带动两国经贸往来,促使中澳双方谋得共同发展。


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